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«Sale and lease back» e divieto del patto commissorio

«Sale and lease back» e divieto del patto commissorio
Per sale and lease back (o locazione finanziaria di ritorno), si intende un contratto sinallagmatico, con cui un’impresa vende, dietro corrispettivo, un bene di sua proprietà normalmente di tipo strumentale rispetto all’attività esercitata a una società finanziaria, che successivamente lo concede contestualmente, mediante un contratto di leasing, allo stesso venditore dietro il pagamento di un canone periodico, spettando a quest’ultimo, al termine del relativo rapporto, l’opzione per il riacquisto del bene medesimo.

Per sale and lease back (o locazione finanziaria di ritorno), si intende un contratto sinallagmatico, con cui un’impresa vende, dietro corrispettivo, un bene di sua proprietà normalmente di tipo strumentale rispetto all’attività esercitata a una società finanziaria, che successivamente lo concede contestualmente, mediante un contratto di leasing, allo stesso venditore dietro il pagamento di un canone periodico, spettando a quest’ultimo, al termine del relativo rapporto, l’opzione per il riacquisto del bene medesimo.
Trattasi, quindi, di un’operazione economica articolata su due livelli strettamente collegati sul piano funzionale, ma, a monte, ispirati da una finalità di (auto)finanziamento del venditore-imprenditore il quale, pur perdendo la titolarità formale del bene, mantiene il godimento dello stesso con la prospettiva di riacquistarlo mediante l’esercizio del diritto di opzione al termine del rapporto di leasing.

Il sale lease back, cos'è

Quindi, nel contratto di sale and lease back, viene meno il profilo della trilateralità propria del leasing (soprattutto finanziario), atteso che coincidono la figura del fornitore con quella dell’utilizzatore, evidenziando, al contempo, il ruolo meramente finanziario del lessor.

In altri termini, l’operazione risponde a una logica di smobilizzo del capitale fisso dell’impresa, riuscendo a sposare esigenze finanziarie con indubbi vantaggi di natura fiscale, anche perché l’ostruzionismo inizialmente manifestato dall’Amministrazione finanziaria appare oramai rientrato (segnatamente sull’abbrivio di Cass. 7 maggio 1998, n. 4612, in Corr. trib., 1998, 2325, con nota di Monarca, secondo cui é detraibile l’Iva assolta da un’impresa di leasing per l’acquisto di immobile successivamente concesso in locazione al cedente nell’àmbito di una normale operazione di lease back).

Sin dal suo esordio nel panorama nazionale, tale figura contrattuale è stata sùbito correlata al dibattito in tema di stipulazioni commissorie e, quindi, alla determinazione dell’àmbito di applicazione dell’art. 2744 c.c. secondo il quale “è nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore” in parallelo al quale si colloca l’art. 1963 c.c. in materia di anticresi a garanzia del credito.

In quest’ottica, da un lato, occorreva verificare la meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti in sede di stipulazione di contratti atipici, ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., segnatamente riguardo all’accertamento della congruenza della regolamentazione pattizia sotto l’aspetto dell’equa distribuzione dei pesi e dei vantaggi contrattuali.

Dall’altro, bisognava individuare il corretto discrimen con riferimento alle alienazioni dissimulanti un mutuo assistito da garanzia reale atipica o in frode alla legge, al cui interno poteva annidarsi, laddove la funzione traslativa fosse destinata a consolidarsi a seguito dell’inadempimento del debitore, non solo la violazione del divieto del patto commissorio, ma anche pattuizioni di tipo usurario.

In effetti, nel lease back, la vendita in favore del concedente era effettiva e precedeva il leasing, sicché, prima facie, si poteva optare per la sostanziale liceità dell’operazione sottesa, ma, approfondendo la tematica, si è indagato funditus l’aspetto funzionalistico del contratto, finendo inevitabilmente per riassorbire al suo interno qualsiasi pattuizione finalizzata dall’intento primario delle parti di vincolare il bene a garanzia e in funzione del rapporto di mutuo sottostante, con l’effetto di evidenziare come meramente succedaneo e strumentale l’effetto traslativo.

In altri termini, proprio per la sua spiccata connotazione di (auto)finanziamento, si è opinato che il prezzo corrisposto dal lessor altro non fosse che la dazione di una somma mutuata da restituire mediante versamenti rateali (ossia i canoni), sì che la proprietà in senso formale in capo al primo non era che una garanzia reale atipica destinata a far svaporare l’effetto traslativo, che si sarebbe consolidato per il caso di mancato esercizio dell’opzione per il riacquisto e nell’ipotesi di inadempimento del lessee.

In un’ottica differente, si poneva chi, scomponendo il contratto nei due segmenti della vendita e del leasing, sottolineava che, in realtà, non essendovi alcun debito preesistente tra le parti, la vendita attuata dal futuro utilizzatore non potesse configurarsi come contratto accessorio a scopo di garanzia, mentre la vendita, pura e semplice, era un presupposto necessario affinché il bene potesse essere concesso in leasing, e quindi non era una vendita a scopo di garanzia, ma a scopo di leasing.

È ovvio che la questione della liceità del lease back non poteva essere affrontata in astratto, non escludendosi peraltro il suo impiego fraudolento al pari di ogni contratto tipico, anche se l’attenzione posta dalla giurisprudenza sull’argomento ha denotato un prevalente convincimento circa l’illiceità delle fattispecie portate al suo esame, soprattutto in relazione al divieto del patto commissorio.

Quest’ultima previsione viene tradizionalmente inquadrata nell’esigenza di tutela del debitore, rispetto al pericolo di coartazione da parte del creditore, con il correlativo pericolo di attribuzione di un bene di valore superiore rispetto al credito nella fallace prospettiva di un suo recupero.

In quest’ordine di concetti, va dato atto che, solo in sparute fattispecie, il contratto di lease back è riuscito a passare indenne al vaglio giurisprudenziale, ma non sono mancate pronunce volte a superare tale avversione precostituita nei confronti della fattispecie contrattuale de qua (si fa riferimento, in particolare, a Cass. 16 ottobre 1995, n. 10805, in
Rass. trib., 1996, 417, commentata da LuMinoso).

Si è affermato, infatti, che, nel contratto di sale and lease back, con il quale un’impresa vende un bene immobile di sua proprietà a un imprenditore finanziario che ne paga il corrispettivo, diventandone proprietario, e contestualmente lo cede in locazione finanziaria alla stessa venditrice, che versa periodicamente dei canoni di leasing per una certa durata, con facoltà di riacquistare la proprietà del bene venduto, corrispondendo al termine di durata del contratto il prezzo stabilito per il riscatto, la vendita ha scopo di leasing e non di garanzia perché costituisce solo il presupposto necessario della locazione finanziaria inserendosi nell’operazione economica secondo la funzione specifica di questa, che è quella di procurare all’imprenditore, nel quadro di un determinato disegno economico di potenziamento dei fattori produttivi, liquidità immediata mediante l’alienazione di un suo bene strumentale, conservandone a questo l’uso con facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto.

Tale vendita, e il complesso rapporto atipico nel quale si inserisce, non è, quindi, di per sé, in frode al divieto di patto commissorio, che è diretto a impedire al creditore l’esercizio di una coazione morale sul debitore spinto alla ricerca di un mutuo da ristrettezze finanziarie, e a precludere, quindi, al predetto creditore la possibilità di fare proprio il bene attraverso un meccanismo che lo sottrarrebbe alla regola della par condicio creditorum.

Deve, invece, ritenersi violato il suddetto patto qualora lo scopo di garanzia non costituisca solo il motivo, ma assurga a causa del contratto di vendita con patto di riscatto o di retrovendita, a meno che non risulti in concreto, da dati sintomatici e obiettivi, che la vendita, nel quadro del rapporto diretto ad assicurare una liquidità all’impresa alienante, è stata piegata al rafforzamento della posizione del creditore finanziatore, che in tal modo tenta di acquisire l’eccedenza del valore, abusando della debolezza del debitore.

In quest’ordine di concetti, la giurisprudenza successiva ha rimesso alla valutazione discrezionale del giudice del merito la ricognizione degli elementi atti a evidenziare una stipulazione commissoria, suggerendo, oltre alla carenza di uno degli indicati parametri soggettivi e oggettivi, ulteriori elementi sintomatici; valutazione, questa, da compiersi riguardo ai criteri adottati per la stima del prezzo di vendita del bene strumentale, al fine di accertarne la corrispondenza ai correnti valori di mercato, correlati, peraltro, alle peculiarità dello stesso bene strumentale e alla sua eventuale ridotta commerciabilità, per la determinazione dei canoni del leasing (se in conformità alle tecniche proprie di siffatta figura contrattuale), e per la quantificazione del prezzo di opzione (se coerenti con il complessivo disegno economico perseguito).

Al contempo ad avviso di Cass. 19 luglio 1997, n. 6663, in Foro it., 1997, I, 3586, e Cass. 15 aprile 1998, n. 4095, in Foro it., 1998, I, 1820 si è escluso che potessero valere, come sicuri indici rivelatori di un patto commissorio soggiacente, l’inutilità dei beni oggetto di contratto rispetto alla società di leasing e la vendita degli stessi a un prezzo inferiore a quello originariamente pagato dal lessee.

In questa lunghezza d’onda, si pone anche la recente giurisprudenza v., da ultimo, Cass. 7 agosto 2018, n. 20634; Cass. 28 maggio 2018, n. 13305; Cass. 11 settembre 2017, n. 21042 ad avviso della quale lo schema contrattuale del sale and lease back è, in linea di massima e almeno in astratto, valido, in quanto contratto di impresa socialmente tipico, ferma la necessità di verificare, caso per caso, l’assenza di elementi patologici, sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto di patto commissorio e, pertanto, sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità ex art. 1344 c.c. in relazione all’art. 1418, comma 2, c.c., aggiungendo che l’accertamento del carattere fittizio di tale contratto, per la presenza di indizi sintomatici di un’anomalia nello schema causale socialmente tipico quali l’esistenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l’impresa venditrice utilizzatrice, le difficoltà economiche di quest’ultima, la sproporzione tra il valore del bene trasferito e il corrispettivo versato dall’acquirente costituisce un’indagine di fatto, insindacabile in sede di legittimità, se adeguatamente e correttamente motivata.

A questo punto, l’affermazione della liceità in sé del lease back che, però, non esclude la possibilità di un suo impiego per un fine illecito, alla luce dell’ampio margine discrezionalità sotteso agli indici offerti dal Supremo Collegio e tenendo conto dell’estrema opinabilità delle valutazioni operate dalle parti, comporta una probabile disomogeneità delle conclusioni circa le variegate fattispecie sottoposte all’esame dei giudici.

Sul punto, si è acutamente osservato v. Monti, Mezzo pieno, mezzo vuoto:

sulla vocazione stravolta del lease back, in Foro it., 1996, I, 3497 che, alla declamazione della liceità del contratto quale operazione economica complessa legata a una specifica esigenza dell’imprenditore (smobilizzo del capitale fisso con afflusso di liquidità, non scevro da vantaggi fiscali, con il correlativo mantenimento dell’uso di un complesso produttivo non agevolmente collocabile sul mercato), sul piano operativo si è prescelto un criterio distintivo tratto dal modello tipico della vendita con patto di riscatto; se l’operazione è innervata da una prospettiva di risparmio fiscale unitamente a una strategia di tipo finanziario, la congruità del prezzo di vendita rispetto al valore di mercato del bene non dovrebbe divenire un parametro rilevante, dovendo invece puntarsi sul valore di bilancio; neppure dal raffronto fra il prezzo dell’opzione e il valore residuo del bene si potrebbero trarre utili indicazioni, se si considera che i canoni, interamente deducibili, non sono il semplice corrispettivo del godimento, in quanto, da un lato, servono al recupero del capitale e degli interessi, e, dall’altro, consentono all’utilizzatore l’esercizio dell’opzione, finendo così per connotare quella in esame come una fattispecie ritraslativa in progress, sì da realizzare una ripartizione del rischio di obsolescenza del bene.

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